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企业并购中的知识产权收购问题

  摘要:企业并购是一项重要的资本运营方式,它对提升企业核心竞争力有着重要意义。在企业并购过程中通常要涉及到知识产权问题,知识产权已经成为众多公司发起并购的重要动因。鉴于知识产权的特殊性,其权属与价值常被忽视,因此解决好目标企业知识产权的尽职调查、价值评估以及并购后知识产权的整合是顺利完成企业并购的重要保障。

  企业并购中通常要涉及到知识产权问题, 因为被并购的企业(目标企业)的知识产权和企业其他资产一样会被转移到并购企业手中, 而对并购企业而言, 并购的动机有可能是以知识产权为目标的,特别是以知识产权立足的目标企业(如高新技术企业)来说, 企业并购在一定程度上是为知识产权投资,这在近些年来的跨国集团之间的并购案中不断体现出来。今年,美国司法部批准了谷歌125亿美元收购摩托罗拉移动的交易,这是近10年来无线设备行业数额最大的一笔并购,也创下了谷歌收购金额的最高纪录。谷歌将凭借摩托罗拉移动的1.7万项专利和7500项正在申请的专利,打造一张坚实的专利盾牌,对抗微软和苹果的攻击。随着技术革新步伐的加速, 企业在全球经济中寻找相对优势的需要日益密切,知识产权将在经济生活中的各个领域对企业并购发挥更大的作用。

  一般来说,企业并购要经历并购调查、价值评估、谈判签约和接管整合等四个阶段。知识产权的相关问题主要体现在调查阶段对目标企业知识产权类型与法律状态的调查,评估阶段对知识产权价值的评估以及整合阶段对知识产权保护体系的整合,所以本文将主要从这几方面来进行探讨。

知识产权收购流程

  一、知识产权收购目标企业知识产权的调查

  为了提高并购的成功率,并购前对目标企业的尽职调查尤为重要,如果稍有疏忽则会造成日后诸多纠纷,为了避免和减少并购的风险,就要对目标企业做好充分的尽职调查。就专利而言,并购企业需要了解目标企业的专利技术与自己产品的适用性与兼容性,通过专利文献检索目标企业专利技术现状和在同行业竞争者中的地位;就商标而言,需要评估目标企业的商标形象与品牌资产价值,以决定并购后目标企业商标的走向,进而在并购整合时制定新的商标战略。就著作权而言,需要查清目标企业现有著作权的情况,包括许可、转让等利用情况。目标企业是软件类型的高科技企业,著作权调查尤为重要。

  需要注意的是,对于目标企业,由于企业并购存在诸多不确定因素,因此目标企业与进行调查的收购方签订保密协议是非常有必要的。同时与律师、专利代理人签订知识产权公开日程表,明确如何有步骤有主次地逐步公开。如果目标企业一开始就将所有的知识产权公开,特别是核心技术秘密资料向收购方公开,一旦并购计划不能落实,将对目标企业带来无法估量的损失。

  (一)调查的范围

  调查目标企业的知识产权包括:专利、商标、商号、企业名称、著作权、商业秘密、布图设计、原产地名称保护、植物新品种的新品种权、与企业相关的企业域名、掌握核心技术的技术骨干、企业投资部分的知识产权。

  在涉及知识产权的企业并购中,目标企业的知识产权权属是调查重点。这是因为,目标企业的知识产权一旦存在权属争议或者知识产权处于不稳定状况,将对并购企业产生不可估量的后果。换言之, 并购企业特别是以知识产权为目标的并购,需要确保目标企业的知识产权不存在瑕疵。如果目标企业的知识产权与第三方存在争议,则会影响并购目标的实现。为了保障企业并购目标的实现, 并购企业一方面需要对目标企业的知识产权问题进行必要的调查, 另一方面则可以向目标企业提出对知识产权真实性和无争议性的保障,并纳入并购协议中, 以保证在日后发生纠纷时处于有利地位。

  1.权属确定。在审查知识产权权属时,需要查看目标企业的下列材料:企业的基本信息,包括企业的经营范围、主要产品和商业运作模式;企业知识产权登记清单,包括目标企业所有、与他人共有以及仅有使用权的专利、商标、著作权等权利证书、使用许可证、相关合同等法律文件;正在申请的知识产权清单;过去或者现在发生的知识产权诉讼、仲裁的法律文书以及行政机关的相关文书;目标企业内部的知识产权规章制度;与知识产权相关的股东会(大会)决议、董事会决议、重要会议的记录;目标企业知识产权管理部门人员的名单、聘请的中介机构的名单及委托合同。

  在调查知识产权的权属时,不仅要考察权利证书上的登记状况、权属关系,还要调查权利的期限、可能存在的风险、有无第三人侵权、权利保护的范围。企业如果有多项准备申请的专利、商标,还需要审查相关信息。对于合作开发与员工职务行为,要审查相关合同条款。

  2.合同风险确定。收购方要对目标企业与第三方签订的与知识产权相关的合同,如转让合同、许可合同、委托合同、共同开发合同、雇佣合同、顾问合同、保密合同等进行审查,考察有无对目标企业不利的条款,收购行为对合同的影响。需要注意的是,投资及并购行为对一些知识产权权利可能产生的影响,尤其是对许可协议可能产生的影响。常见的情形有,收购导致触发控制权变更条款,从而可能影响协议的效力;或者协议原有的一些条款可能造成收购主体未来业务经营的妨碍。出现上述情形时,收购方应事先与合同向对方进行沟通,取得对方书面同意。

  (二)知识产权收购调查的步骤

  1.签订并购意向书。收购方与目标企业签订意向书,双方对交易达成初步的意向,意向书应有排他性条款和保密条款。排他条款旨在约定双方在谈判过程中,目标企业应不得与第三方进行与本交易相关的谈判,这有利于保护收购方的利益;保密条款约定收购方及其顾问应对在尽职调查中所获取的目标企业的信息予以保密,包括技术秘密,财务信息等。

  2.确定调查清单。收购方的律师向目标企业寄发一份尽职调查文件清单或者是调查问卷,由目标企业按照清单准备文件,以及按照问卷提供书面的陈述;在文件准备完毕之后,收购方的律师会到目标企业查阅按照清单准备的文件。如果律师发现有需要另行准备的文件,律师通常会准备一份或多份补充尽职调查清单。除了查阅文件之外,律师应与目标企业管理人员进行座谈,对其审阅文件不明白的地方向管理人员提出问题;另外律师还会通过政府机关,如工商局、国土资源局、版权机关、知识产权管理机关等公开渠道对目标企业提供的文件进行核查,对公司申请的专利、商标等进行核实,必要时,调查律师到目标公司的供应商、顾客处查询。

  3.形成尽职调查报告。在查阅完目标企业的文件以及完成政府相关部门的查询之后,律师会形成尽职调查报告,这份报告对于收购方来说是是否进一步进行并购行为的一份重要文件,一般而言,这份报告会对公司的股权及其资产进行详尽的描述及分析,亦会对公司签订的重大合同,诸如各种许可合同、使用协议进行法律分析;对于公司所面临的知识产权诉讼,不论是现有的还是潜在的,其法律风险程度都是尽职调查报告所需要涵盖的。

  需要强调的是,在知识产权尽职调查中,律师要清楚客户的收购意图和目的,从而在交易过程中识别出与客户收购目的紧密相关的知识产权资产,并将这些重要资产准确地纳入交易框架并体现在交易文件中。如果并购对象是企业集团中的一个成员公司,则要十分关注其与控股公司及关联公司之间是否存在知识产权资产混同的情况,并力争在尽职调查阶段厘清产权关系。

  

二、知识产权收购目标企业知识产权的评估

  企业并购中的知识产权价值具有很大的不确定性,不同的并购方式、不同的知识产权类型、权利状况、权利转移和流动方式,都会对知识产权的估值产生一定的影响,进而对并购的股权或资产的总体价值产生影响,因而,知识产权评估对并购价值的确定有着极为重要的意义。

  (一)影响知识产权评估的主要因素

  知识产权是无形资产,在企业并购中涉及知识产权评估时,应谨慎考虑影响知识产权价值的法律因素与市场因素。

  1.法律因素。进行知识产权评估时,首先要核实被评估知识产权的权利状况以及法律效力状况。不同类型的知识产权,在评估时要考虑的法律因素各不相同。(1)专利权考虑的法律因素有:专利权的法律状况、权利状况与保护范围;专利技术的先进性和独创性;专利保护的时间性和地域性;专利权的风险。(2)商标权考虑的法律因素有:商标是否已经核准注册、是否为驰名商标;商标注册的保护范围与有效期限;商标的独占许可与排他许可;商标是否涉及诉讼以及其他争议。(3)著作权考虑的法律因素:作品的类型、登记状况和有效期限;著作权的收益方式与可替代性。

  2.市场因素。知识产权的价值大小终究由市场来决定,过去、现在和将来相关的市场情况对评估知识产权的价值都会产生重要影响。评估时应重点关注下列因素:(1)过去交易情况。在给知识产权评估的时候,要对其过去的评估情况和过去交易的情况进行了解。收购方应查看相关知识产权的评估报告、质押协议、转让协议、许可使用协议等,关注评估价值和交易金额。(2)知识产权的现状。在对知识产权评估时,收购方应进行必要的市场调查,考察近期类似知识产权的市场价格、交易等有关信息。关注类似知识产权的市场价格、交易情况、供求关系等信息。 (3)知识产权的前景。待估知识产权的市场前景也是评估过程中的一个重要因素。 (4)所处市场的广度及开发情况。超额收益都是随着生产或者应用规模的增加而增长的,这种规模的上限受到市场广度和市场开发情况的限制。评估人员的预测不能超出市场的广度,也不能忽视市场发育情况。

  (二)知识产权评估的基本方法

  知识产权评估时应考虑的因素较多,目前对知识产权价值的评估方法主要是运用国际通行的评估方法,即成本法、市场法和收益法。

  1.成本法。成本法通过统计研发成本来确定知识产权的价值。成本法包括两种不同的方法:(1)再生产成本(Reproduction Cost)和(2)重置成本(Replacement Cost)。“再生产成本”是指再生产一个相同的资产的支出。这种方法适用于涉诉的有争议的特定无形资产。而“重置成本”是指研发一个相同用途资产的必须支出,这种方法适用于谈判之前确定目标知识产权的价值。

  2.市场法。市场法指按照市场现行的可比较的相同或相似资产的交易价格作为标准以确定知识产权价格的一种方法。由于参照物的价格产生于充分发达的无形资产交易市场,买卖双方在自愿、公平、谨慎的条件下成交的价格,这种方法要求有一个发育完善的资产市场,而且用于被评估资产的参照物及其技术指标参数等资料是可搜集的。鉴于国内目前尚缺乏完善的知识产权交易市场,缺少适当的参照物及必要数据,因而应用市场法来评估知识产权的价值受到很大限制。

  3.收益法。收益法关注的是知识产权未来收益的能力,将资产的未来预期收益的折现值作为资产价值。使用收益方法时需要特别关注五个因素:(1)与知识产权的利用相关的收益;(2)既定收益的预期增长特征;(3)收益的预期存续期间;(4)与收益评估相关的风险;(5)可归因于待估知识产权的收益比例。

  (三)知识产权评估方法的应用

  在进行知识产权资产价值评估时,根据专利、商标和版权的特性,对于上述三种基本评估方法进行综合考虑。

  1.专利的评估。根据成本法,与获得专利相关的成本决定专利的价值,这些成本包括研发成本,也包括获得专利的成本。成本方法为专利的价值设定了一个最低限制,专利所有人出售专利时通常希望至少能够收回对专利的投资,但是,成本并不等于专利创造收益的能力。因此,成本法并不能决定专利的经济价值,还应参考影响专利收益价值的因素,包括专利的寿命、替代产品、设计回避、权利请求的范围、存续的期间、实施能力、无效程序审查等。

  2.商标的评估。市场法是商标评估中最常用的方法,在只有一个商标的公司里,商标价值是由公司的资本市场价值(股票价格×股票数量)减去有形资产以及其他无形资产;如果公司有一个以上的商标,那么可以按比例计算出每个商标在总资产中的份额。用市场法评估商标价值时应主要依据四个要素:公司的财务价值、商标的强势度、商标保护和商标形象。

  3.版权的评估。考虑到版权自身的特点,收益法的运用比较普遍,现行市价法次之,成本法运用较少。版权价值的源泉就在于它能为投资人创造经济收益,在一项版权被认可具有合理价值时,收购方一般都有条件对版权在未来应用过程中可以产生的经济收益做较合理的预测。

  正如前文所述成本方法、收益方法与市场方法是知识产权资产评估中的三种基本方法,但在知识产权资产评估中,很少单独采用某一种方法,更多的是采用一种综合的思路。

  

三、知识产权收购与企业现有知识产权的整合

  企业并购是个系统工程,交易完成并不意味着并购成功,一旦收购过来的知识产权消化不良,将会导致盘根错节的各类问题。企业并购整合过程中面临重要挑战是如何保留和整合原有人才。企业并购实现后,知识产权数量增加,知识产权产品体系也得到壮大,但是如果缺乏有效的规划和整合,不仅会增加企业维持知识产权的成本,甚至会导致企业贻误商机,从而丧失最初并购的目的和优势。

  (一)专利整合

  1.研发团队的整合。如联想并购IBM全球PC业务之后,把全球的专利放在了一个研发的大团队之下。首先这个团队直接向公司CEO和董事会汇报,级别上非常高。第二,保持研发团队相对独立。联想并购后保持着美国团队和日本团队的相对独立性。他们自己做预算,自己提相应的研发方向。这是保持它的品牌以及它的运作独立性的一个很重要的方面。应当看到,专利团队整合比技术整合困难。首先,对于由工程师、专利代理人管理的专利,他们对相应的布局了解得更多,团队的整合往往比技术还要慢。其次,中国企业并购国外企业,中国专利代理人的国际化水平相对比较低,这是需要很长时间逐步打造,因此,大部分的并购企业最后都是相对比较独立的团队在管理。

  2.专利技术的整合。并购方和目标企业大多属于同一行业,这样在专利产品的构成上大都会存在交叉或者重叠现象,并购后权利主体得到了统一,维持多余的专利已属多余,这就要求企业依据尽职调查报告,并结合企业的现状及今后的发展战略,对企业专利进行科学的整合。通过对企业所有专利的比较分析,制定本企业统一的专利保护体系,剔除对企业发展意义不大、专利年限行将届满的专利,为企业节约知识产权的管理成本。

  (二)商标整合

  企业并购完成后根据品牌战略需要对商标进行筛选,一方面对不再需要的商标进行注销,从而节约商标管理的费用;另一方需要对产品的市场定位和市场潜力重新评估,从而决定是否对原有品牌进行重新定位。

  1. 品牌替换,使用优势商标。收购方有时选择冷冻目标企业的品牌,目的是将竞争对手消灭。当强势企业力图消灭弱势企业时,常用的就是 “把品牌吃掉”的战略模式。上世纪末,我国软饮料市场上演的“水淹七军”现象便是可口可乐与百事可乐为了占领中国市场而将四川的天府可乐、北京的北冰洋、上海的正广和等七个本土品牌收归旗下。这些企业的市场渠道、销售人员为“两乐”在自己的销售网络建设上能够便利和迅速地发展。品牌替换有时也是不得已而为之,因为企业难以同时运作多个品牌。像宝洁这样在同类产品的多个品牌之间游刃有余的行业霸主毕竟只是少数。因为塑造和维护过多的品牌,必将增加品牌的传播费用和其它运营成本,一旦品牌的盈利能力下降,便会成为企业负担。

  2.品牌保留,收购方作为股东和品牌的担保者。收购方利用自身的品牌优势给目标企业的品牌增添了优势和可信度,目标企业的品牌地位将会提高。有强大的合作者在背后支持,顾客觉得更加放心。欧莱雅收购小护士后,小护士商标继续使用,其对小护士品牌的保护不仅因为该品牌在追求自然美的年轻消费者中拥有极高的市场认知度,还在于它多年来积累的遍布全国三四级县市的逾10万家销售渠道。同时,欧莱雅也通过卡尼尔研究中心,从技术上为小护士品牌注入新的活力。

  最后需要注意的是,收购方与目标企业签订并购协议后,收购方要考虑完成移交和转让知识产权的时间问题。目前我国完成一个注册商标的转让手续需要6-8个月,完成一个专利或专利申请的转让手续需要1-2个月时间。并购交易双方需要考虑在转让过渡期内,如何约定双方的权利和义务,确保在此期间内能够顺利享受和执行该等知识产权。

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